设立试用期的做法，以往是企业考察新员工的重要手段，不少企业也将之作为变相降低用人成本的方法，但是在《劳动合同法》出台后，曾被视为免费午餐的试用期是否还那么可口呢？
|相|关|案|例|
2008年1月1日，林先生应聘至上海某工具有限公司工作，担任技术工一职。双方签订劳动合同，约定合同期限为两年，其中试用期两个月（自2008年1月1日起至2008年2月29日止）。试用期最后一天，公司决定以林先生试用期不符合录用条件为由，解除与林先生的劳动合同。同时，公司将决定与林先生解除劳动合同的事由通知了公司工会，工会予以准许。同年3月3日，公司将“解除劳动合同通知书”交与林先生，其中载明：由于林先生在试用期考核不合格，不符合录用条件，所以决定即日起解除双方劳动合同。
其后，林先生对解除劳动合同的决定不服，向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会支持了林先生的主张，理由为公司未能提供充分有效证据证明林先生试用期不符合录用条件，且公司在试用期后即2008年3月3日与林先生解除劳动合同，已超过试用期，公司不能再以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。劳动仲裁裁决后，公司未再起诉至法院。
案例点评
本案有两个焦点问题，一是试用期结束后是否能以不符合录用条件为理由解除劳动合同，二是试用期内解除劳动合同的条件。
结合本案案情来看，两个月的试用期设定是符合法律规定的。但是公司解除劳动关系的日期却已经超过了试用期，究竟是只要在试用期内证明不符合录用条件就可以在以后任一时间解雇，还是必须同时符合在试用期内解雇的时间条件？
对于这个问题，目前还未有明确的官方解释，但是根据法律解释的原理，应该可以得出这样的结论：证明不符合录用条件而解雇员工的方法严格地被限定在试用期内使用。为什么这样说呢？首先，因为在《劳动合同法》中还设置了因员工不胜任工作，单位可以单方解除劳动关系的规定，在实践中，如果超过了试用期，发现员工考核后工作能力差，不符合录用标准，是以不胜任工作为事由解雇的，这种解雇属于员工非过错解雇。其次，根据立法宗旨，在试用期间被证明不符合录用条件而解雇属于过错性解雇情形，对于员工不利，应该被严格限定，需要对此条文作严格解释，仅限于试用期内以此事由解雇。最后，员工即使是在试用期考核不合格，但单位也可选择不解除劳动合同，超过试用期不行使解除权，可以被视为单位对解除权的放弃。目前在司法实践中，仲裁及法院也采以上理解。
对于第二个问题，单位需要承担举证责任，证明员工不符合录用条件，第一步证明录用条件是什么，第二步证明有考核不符合录用条件的事实。
从本案案情材料中未反映具体的录用条件是如何约定的，但企业一般应在招聘广告、Offer Letter、入职通知书或员工手册中列明录取条件或试用期考核标准，以免事后对录用条件内容发生争议。需要提醒的是，录用条件与实际工作胜任的条件还是有所区别的，就好像只要高考考到650分就能进入清华，但不是每个考进清华的学生都能学习优秀。录用条件更多的是指标性、门槛性的条件，如果要证明一项结合了业绩因素的考核项目属于录用条件，则必须证明这项考核反映了该员工品质、素质、能力等方面在入职前已经固有的缺陷，不能简单地仅因为该员工达不到业绩指标来认定不符合录用条件。
在本案中，企业的考核结论单是作为关键证据来运用的，但因为证据效力问题，无法证明考核不符合录用条件的事实。录用条件不符合是个主观标准，需要客观证据的支持，在实践中，除非因为入职审查不严造成的明显客观录用条件不符合，品质、素质、能力等主观类录用条件一般需要在试用期内进行考核认定。这种考核必须结合客观考评的因素，仅凭单位领导的主观考评是无法作为认定依据的。另外，相当关键的一点，考核结论应由员工签字认可，但由于员工对于不利于自己的考核结论是不会承认的，签字的可能性很低，所以设置考核的客观性因素就尤为重要。本案中，如果该考核结论单为真实，则企业事实上已经尽到了举证责任，只是由于没有员工签字，仲裁就认定证据效力不足，值得商榷。不过，也有可能是该考核中的主观因素过多，再加上企业在仲裁庭上未进行充分证明，给仲裁员造成了事后证据的印象。
