劳动派遣关系涉及劳动派遣单位、用工单位和派遣劳动者三方关系，其中，劳动派遣单位与派遣劳动者基于劳动合同发生劳动关系，用工单位基于实际用工与派遣劳动者发生用工关系。由于我国劳动争议处理程序的适用以劳动关系为标志，所以劳动派遣单位和派遣劳动者基于劳动关系理所当然是劳动争议的当事人，而用工单位与派遣劳动者因用工发生的争议，则因不存在劳动关系，依逻辑推理不属于劳动争议的当事人，即所谓的主体不适格。然而，2007年12月29日通过的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）第22条赋予了劳动派遣中用工单位的当事人资格，即规定劳动派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳动派遣单位和用工单位为共同当事人。其实体法的依据是《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第92条，该条规定“给被派遣劳动者造成损害的，劳动派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”从立法目的上看，《劳动争议调解仲裁法》第22条是为了配合《劳动合同法》第92条的规定，以确保该条通过程序法保障予以落实。针对《劳动合同法》第92条连带责任的规定，有学者提出不同的意见，认为用工单位不应连带承担派遣单位的全部雇主责任，而是应承担派遣劳动者处于其控制过程中产生的责任。②同时，《劳动争议调解仲裁法》第22条“共同当事人”的规定亦会引起质疑，即劳动派遣单位能否基于与派遣劳动者的劳动关系，单独作为申诉人对派遣劳动者提起劳动仲裁呢？从根本上探究，《劳动合同法》第92条和《劳动争议调解仲裁法》第22条的规定都是源于劳动派遣关系的特殊构造和国家劳动政策的考量。本文拟就从劳动派遣关系的特殊构造、用人义务和责任的不对称性及其对程序救济的影响入手，对我国《劳动合同法》第92条规定的法定连带责任作一分析。
一、劳动派遣关系的特殊构造
劳动派遣是一种特殊雇佣形态，有些国家没有专门“劳动派遣”一词，而是包含于特定概念之中予以规定，如美国劳动派遣是包含在“暂时性雇佣”（temporary employment）之中。③有些国家专门有劳动派遣一词，并给出明确定义，如日本定义劳动派遣为，将自己所雇佣的劳工，在该雇佣关系下，使其接受他人之指挥监督，为该他人从事劳动，但不包含约定使劳工为该他人雇用。④1997年6月第85届国际劳工大会上通过的《私营就业机构公约》（简称“第181号公约”）第1条第1款b项对劳动派遣作了如下定义，即劳动派遣服务是指私营就业机构雇佣劳动者以为第三人所用，并由第三人⑤分派任务和监督任务的执行。公约对劳动派遣的定义基本上把握住了劳动派遣的内涵。作为国际劳工法，公约对劳动派遣的定义可为我国界定劳动派遣所参考。
我国经常出现的有关劳动派遣的用语是“劳务派遣”，认为是一种劳动派遣机构对要派机构提供劳动服务的行为。这种用词会产生一定的误解，即要派单位仅和派遣单位存在民事上的劳务关系，与派遣劳动者无任何关系，也就不需要承担任何责任。实际上，劳动派遣的特殊之处在于，派遣劳动者要完成派遣工作，必须在要派机构的组织内，由要派机构分派任务和监督指挥，其工作是要派机构业务工作的组成部分，而“指挥命令”则是劳动关系“从属性”的根本标志。这也是导致人们争论“谁是派遣劳动者雇主”的重要原因。可以说，劳动派遣中，派遣机构提供的不是劳动服务行为，而是将自己的员工有偿性地在一定时期内暂时让给第三人使用。所以，派遣客体是“劳动者或其蕴涵的劳动力”，派遣劳动者为要派单位提供的是“从属性劳动”，决不是民事上的服务行为。因此，用劳动者派遣或劳动派遣更为合理。
我国《劳动合同法》亦采用了“劳务派遣”一词，并将劳动派遣机构、派遣劳动者和要派机构分别规定为劳务派遣单位、被派遣劳动者和用工单位。本文为了保证对劳动派遣的正确理解，还是采用“劳动派遣”一词，无特殊说明的情况下，所使用的“劳务派遣”和“劳动派遣”是同一概念。参照第181号公约，结合《劳动合同法》有关劳动派遣的规定，可对劳动派遣作以下定义：劳动派遣单位将其雇佣的劳动者暂时派给用工单位，由用工单位监督指挥，为用工单位工作。
劳动派遣的本质是传统雇主职能的分离，即“雇佣”和“使用”分别属于不同的主体。有学者谓之雇主功能的分裂、分割。⑥也有学者认为，雇主功能分属两个独立的用人主体，形成不同层次的职能分工。⑦无论持何种观点，劳动派遣关系因三方主体的存在而形成“三角关系”已是共识，三角关系在劳动雇佣形态中并不少见，除了本文意义上的专门为派遣而雇佣劳动者的劳动派遣机构派遣劳动者之外，还有其他的一些形态，如德国的非营业性劳动派遣，即受雇劳动者平时在其雇主处工作，只是偶然遇到特殊情形时，始由雇主将其外借第三人，为第三人工作。⑧我国的借调合同即是如此。美国暂时性劳务提供（THS）同样涉及劳动力使用机构、暂时性劳务提供机构和从事暂时性劳务提供的劳动者三方主体，形成的是三角关系。其形态除了劳动派遣之外，还包括租赁劳动力和外包。传统的租赁劳动力是指承租公司将所有的劳动力转移给租赁公司，然后再向租赁公司租回前述所有的劳动力。现代意义的租赁劳动力包括承租公司与租赁公司之间约定对租赁劳动者共同承担雇主责任的劳动模式。外包则是指事业单位将其部分工作交给承包公司负责执行，由承包公司指派所雇佣的劳动者处理所承包的工作。⑨
有些三角关系，如德国的非营业性劳动派遣和我国借调合同所形成的关系，虽然涉及的三方主体在实践中也会存在一些问题，但是这些三角关系不是常态，仅是偶尔发生，且是短期的，所以，容易明确雇主和分配权利义务，不会过多影响到劳动者利益。但是，某些三角关系的形成，如本文所谓的劳动派遣关系，其派遣机构产生的目的就是为用工单位提供劳动力，自己并不实际使用劳动力，劳动过程的实现与用工单位关系更为紧密，因此，完全排除用工单位的用人义务似乎不尽合理，自然难免发生雇主责任承担的争议。
为了更好地理解劳动派遣，需对劳动派遣所形成的三角结构关系的法律属性进行合理性分析。
1.劳动派遣单位与用工单位之间基于劳动派遣协议形成民事合同关系。劳动派遣协议实质上是劳动力租赁协议，即劳动派遣单位通过派遣协议将自己所雇劳动者有偿出租给用工单位使用，获取一定的利润。用工单位通过支付一定租金而获得一定的劳动力使用请求权。
2.劳动派遣单位与派遣劳动者之间基于劳动合同形成劳动关系。劳动派遣单位雇用劳动者的目的不是为自己使用，而是为满足用工单位的用人需求。基于劳动派遣中劳动合同订立有为第三人提供劳动的目的，有人认为劳动派遣中劳动合同是利他合同，对于利他合同的主张又分为非真正意义的利他合同和真正意义的利他合同。⑩前者，用工单位身为受益第三人基本上对派遣劳动者劳务无直接给付请求权，后者，用工单位对派遣劳动者有独立的、原始的劳务请求权。这种争论在我国并无实际意义，我国现行立法是否有利他合同的规定尚存在疑义。（11）而且，从劳动派遣单位与派遣劳动者之间订立劳动合同的主要目的看，并非为第三人签订的合同。劳动合同仅是派遣机构和派遣劳动者之间确立劳动关系的依据。因为劳动合同的存在，派遣单位成为雇主，享有雇主的完整职能。派遣单位派遣劳动者到用工单位为其提供劳动，正是派遣单位作为雇主行使劳动力支配权的表现。派遣劳动者为用工单位提供劳动亦是在履行对雇主的劳动给付义务。所以，劳动合同不直接涉及第三人，不能认定为利他合同。
3.用工单位基于劳动派遣协议获得对派遣劳动者的劳务请求权，两者因事实使用行为形成用工和被用工的关系。派遣单位通过派遣协议，将劳动者派往用工单位，完成派遣任务。用工单位为实现劳动给付请求权，必然在劳动过程中对派遣劳动者进行管理和支配。
由此可见，劳动关系只存在于派遣单位与派遣劳动者之间，用工单位与派遣劳动者无劳动关系，只是基于与派遣单位签订的劳动派遣协议享有一定的劳动力使用权。使用权的实现必然表现为一种事实上的使用和被使用的关系。虽有学者认为，如果不认定派遣劳动者与用工单位存在劳动关系，就会违反劳动法上劳动合同亲自履行和实际履行原则，并认为派遣合同只能以合意为基础，法律难以直接分配派遣单位和用工单位对劳动者的义务。如果派遣劳动者与用工单位不存在劳动关系，很难明确要派机构的用人责任。（12）然此观点值得斟酌，主要理由为：（1）从劳动派遣产生的历史看，它在许多国家立法中，经历了一个由禁止、限制和承认放松规制的过程，究其禁止的原因也就是劳动派遣本身是对传统劳动法的违反，即传统劳动法强调直接雇用而禁止间接雇用，只有劳动者本人可以作为劳动力使用权交换主体，他人不得对劳动力使用权再行转让而从中牟利。然而，现代市场经济发展对劳动派遣这种弹性用工形态有了极大需求，传统劳动法的禁止并不能完全杜绝劳动派遣，劳动派遣在非法状态中因市场需求而快速发展。由于没有法律规定，劳动派遣用工基本处于失范状态，反而不利于劳动者保护。许多国家也就开始顺应市场经济发展需要，承认劳动派遣，并通过立法使其合法化，防止劳动立法出现盲区，以保护派遣劳动者的利益。对于劳动派遣单位和用工单位之间雇主责任的立法分配则是国家干预劳动派遣协议的方式之一。因此，不存在用工单位与劳动者没有劳动关系，立法就难以分配派遣单位和用工单位雇主责任一说。（2）明确劳动派遣单位与派遣劳动者之间的劳动关系，即确定了劳动派遣单位的用人单位的法律地位而须承担所有的雇主责
