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黎建飞 欧阳晓娴
案例：
23岁的廖尚军是成都交通学校2001级学生。经学校推荐，他于2003年9月到四川汽车运输成都公司第四分公司参加汽车维修实习。2003年12月26日下午3时左右，汽运四分公司职工何林驾驶公司客车倒车时，将廖尚军撞倒致伤。
事发后，成都劳动能力鉴定委员会确认廖的伤残等级为7级。廖以工伤待遇争议为由向成都劳动争议仲裁委员会提请劳动仲裁。仲裁委员会以双方未形成劳动关系不属劳动争议为由决定终止审理。廖不服，向成都市武侯区人民法院起诉。
法院审理认为，廖与汽运四分公司并无劳动关系，因而双方的权利义务不受劳动法调整，作为仍是交通学校学生的廖不能享受工伤待遇，但根据其受伤时仍有效的《企业职工工伤保险试行办法》规定，到参加了工伤保险的企业实习的职业学校学生发生伤亡事故，可以参照该办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇，而非工伤待遇。
法院还认为，由于实习单位未给实习生提供安全的实习场地，未尽到安全警示及防范义务，因此由其上级法人单位四川汽车运输成都公司承担民事赔偿责任。
法律连线：
在校生实习在如今的校园里是相当普遍的现象，涉世未深的年轻学生们权益受到侵犯往往不知道如何保护自己，如果遇到不负责任的用人单位和学校对自己的责任互相推诿，更使处于弱势地位的在校生们求助无门。今年来出现过多起因为在校学生在实习中权益受到侵犯而引起的纠纷。
要弄清在校生实习期间各方的权利义务关系，首先应弄清的一个问题是在校实习生的身份究竟是什么，是学生还是劳动者？对于在校生实习生而言其所有的档案户籍关系都在学校，其主要任务是在学校学习，其在校期间的实习行为无论是经由学校介绍还是通过自己寻找，都是为了更好的掌握在校所学知识和技能，更好的开始自己的职业生涯的。因此，在校实习生的学生身份是无疑的。
那么在校生在用人单位实习是否是劳动者呢？在我国，作为劳动关系一方当事人的“劳动者”是为用人单位提供劳动力的自然人。劳动法律所涉及的劳动者，是指依据劳动法律和劳动合同规定，在用人单位从事体力或脑力劳动，并获取劳动报酬的自然人。是否是劳动者得依据法律得规定来判断，根据我国法律的有关规定，我国对劳动者资格做出了如下的条件限制。首先，需要满足法律规定年龄条件，我国《劳动法》第15条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。” 并且在第六十四条规定，用人单位不得安排未成年工（即年满16周岁未满18周岁的劳动者）从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。在校实习生如果没有达到这个年龄下限，是不可能和实习单位建立劳动关系的。
其次，作为劳动者还应具有劳动能力。劳动者的劳动过程需要有劳动能力的自然人亲自进行，有的行业对劳动能力还有其特殊的要求，因此，具备劳动能力是法律对劳动者资格的又一基本要求。对于这一能力要求，在校学生一般都能具备。
第三，我国《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”从该条文可以看出，需要同用人单位成立劳动关系才能成为受我国《劳动法》保护的劳动者。而《劳动法》第16条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”可见，我国劳动法要求建立劳动关系需要双方签订劳动合同，而在校生在学习期间到用人单位进行实习，无论是学生还是接收实习生的单位都没有签订正式劳动关系的意图。对于参加实习的学生来说，他们是为了积累实践经验；而对于用人单位，实习生与单位的正式员工有着本质的区别，实习生不可能在实习单位受到和正式员工一样的待遇，用人单位只是为学生提供一个参加实践的机会，同时也是自身考查人才的一个过程，它们往往还要向实习学生或者实习学生所在的学校收取一定的实习费用，这样的情形很难有签订劳动合同，建立正式劳动关系的意思可能。那么在校实习生是否与实习单位形成事实劳动关系呢？所谓事实劳动关系，是指用人单位和劳动者实际的履行了法律规定的劳动关系的权利和义务，但是双方并没有签订书面的劳动合同，而这种形式的欠缺并不影响双方劳动关系的成立。现实中，大量存在着劳动者在某一用人单位工作却因为种种原因没有签订劳动合同或者劳动者与用人单位仅仅只有口头约定的情况。但无论是以书面合同方式建立的劳动关系还是事实劳动关系，都具有劳动关系的基本特征，即劳动关系兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系是由当事人双方按照平等协商的原则建立的，双方当事人各自有平等的相互协商的权利；但劳动关系一经建立，则劳动者必须听从用人单位的指挥，把劳动力的支配权交给用人单位，服从用人单位的管理。与此同时，劳动者劳动的过程，即劳动力的消耗过程与劳动者的人身是紧密联系的，因此劳动关系毫无疑问的具有人身性，是一种人身关系；从现实的经济意义上来说，劳动者将劳动力的支配权交给用人单位是为了换取生活资料，用人单位因为劳动者的劳动而给予其对等的给付，从而显示出劳动关系的财产性。劳动关系的这一特征表明劳动者对用人单位不仅仅是服从，还具有依附性。因此，劳动者的许多正常需要也应当依靠用人单位解决。劳动者与用人单位建立劳动关系，从事实际劳动，既是劳动者行使劳动权的具体表现，也是劳动者及其家人赖以生存的保障。如前所述，在校生参加实习是为了积累实践经验，不是以实习劳动作为自己谋生的基本手段。而对于用人单位也没有为实习生付出的劳动支付对价的意思，有的实习单位会在实习中发给实习生一定数额的费用，但是这种费用只是一种补偿性的报酬而不是劳动关系意义上的工资。在校实习生在实习期间虽然得服从实习单位的实习管理，但是对实习单位并不具有依附性。因此在校生在实习期间与用人单位建立的不是劳动关系，在身份认定上在校实习生并不是劳动者。
如果是劳动者，按照《劳动法》和国家《工伤保险条例》的规定，劳动者在用人单位受伤后，应当进行工伤认定，医疗费用由工伤保险或者由没有办理工伤保险的单位支付。如上论述，在校生在实习期间并不与实习单位成立劳动关系，不是受劳动法保护的劳动者，因此，在校生在实习中受伤，不能按照《劳动法》和国家《工伤保险条例》的规定进行工伤认定。在这一问题上劳动部1996年8月12日颁布的《企业职工工伤保险试行办法》第61规定：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用。城镇个体经济组织中的劳动者的工伤保险，由省、自治区、直辖市参照本办法的有关规定制定办法。”上述案例中的法院就是适用了这一规定。但国务院2003年4月27日颁布的《工伤保险条例》将此项规定完全删除，而且没有另外作出规定。关于实习学生的工伤认定问题，各地实施《工伤保险条例》的办法中有不同的规定，北京市劳动和社会保障局的官方网站，“北京劳动保障网”上指出，到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生工伤事故的，劳动保障行政部门不再进行工伤认定。而江西省童工、实习学生受伤可享受相应待遇指导意见指出，童工、实习学生在用工单位因工作受到伤害，应按《条例》规定，符合工伤或视同工伤条件的，在进行劳动能力鉴定后，按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定，由用人单位支付相应待遇。河南省郑州市实施《工伤保险条例》暂行办法中则规定：“实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生在实习单位由于工伤发生人身伤害，可由实习单位和学校按照双方约定,参照《条例》和本办法规定的标准,一次性发给相关费用。”各地对在校生实习的工伤认定有不同的规定，这给权益受到侵害的学生们保护自己合法权益造成了一定的困难。笔者认为，无论劳动行政部门是否要对在校实习生进行工伤认定，用人单位作为实行生进行劳动的劳动条件提供人，劳动工作的安排指挥者和某种程度劳动成果的获得者，应当为实习生提供符合国家规定的安全卫生的劳动条件，当实习生在劳动中受到伤害时承担相应的法律责任。如同上述案例中法院所认为的，由于实习单位未给实习生提供安全的实习场地，未尽到安全警示及防范义务而承担民事赔偿责任。而学校作为学生的施教者、监护人和实习活动的推荐者应当预见实习生在实习劳动中必然存在和可能出现的风险并且承担相应的法律风险。在目前没有法律明确规定的情况下，学校和用人单位应当对实习生承担连带赔偿责任。如果学校和用人单位对责任分担有约定的，双方可以按照约定分担责任，但该项约定不能构成任何一方对实习生受伤的免责。实习生可以选择要求其中一方或者两方承担赔偿责任。
专家建议：
由于在校实习生与实习单位之间没有劳动关系，不受到劳动法保护，而在实习过程中又很可能遇到种种权益受到侵犯的情况，在选择实习单位以及实习过程中应当注意如下几个问题；1、慎重的选择实习单位。现在在校学生实习的需求很大，因此在实习市场也形成了供大于求的局面，找一个满意的实习单位也不是件容易的事。在这种现状下，许多迫切希望实习的学生就会在焦急的
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