余小朋
案例一：武汉某高校2006届毕业生小黄应聘深圳某银行，经过四轮面试，最后和同校其他9位同学入围，但该银行并不没有和黄某等毕业生签订就业协议书或劳动合同，而是要求他们于春节后到深圳实习一个月，期满后才可能签订就业协议书和劳动合同，面对一个月的实习要求等不稳定因素，小黄一筹莫展。
案例二：高校毕业生小高在招聘会上与广州某负责展览事务的企业达成就业意向，公司要求小高将就业协议书寄给单位，同时要求小高春节后到单位实习，实习期工资为1500元，期满后签订就业协议书。因没有该单位的任何接收依据，小高心理有点不安，而同时另外一家待遇稍差的单位同意马上与小高签约，面对这种情况，小高左右为难。
以上两个案例都是高校毕业生与用人单位达成初步意向后，用人单位要求毕业生到单位实习后再签订就业协议书和劳动合同，而实习时间正处于毕业生求职的黄金时期，一旦用人单位不与毕业生签订就业协议，毕业生将可能错过很多就业机会。同时因为毕业生与用人单位并没有就实习、录用签订书面协议，毕业生很难维护自身权益。目前由于我国大学毕业生数量逐年增加，大学生就业难的问题相当突出。一些用人单位通过招聘会的方式，让许多正在找工作的大学毕业生到该单位“就业实习”，约定几个月的实习期满后可以与表现好的大学生签订劳动合同。而事实上，很多大学生在实习后得不到工作机会，实习期间的待遇也没有相应的保证，这种以就业实习为名，行试用之实的招聘单位已引起了很多高校毕业生的不满。
针对这种现象，中南财经政法大学劳动法副教授吕琳博士认为，案例中的“就业实习”理解为试用较为妥当。理由是：
1、在这种“就业实习”中，双方是以建立劳动关系为目的的。例如，“实习”是用人单位通过招聘的方式进行的，说明其目的是为了建立劳动关系；实习人员的目的也不是为了教学和社会实践，而是为了找到工作。
2、在这种“就业实习”中，双方的关系符合劳动关系的基本特征。实习人员要接受用人单位的指挥、监督和管理，和正式劳动关系中的劳动者相差无几。
吕琳博士认为在这种“就业实习”中，很多用人单位是为了规避劳动法的义务和责任，而廉价甚至是无偿地使用劳动者。调查表明，很多用人单位实际上是借“实习”之名，减少自己的用工成本，其根本目的并不是为了招用劳动者。因此，应当做出有利于劳动者的解释，防止用人单位规避法律。同时这种“实习”不利于大学毕业生就业的实现。很多大学毕业生在经历过几个月这种“就业实习”后，却并不能获得工作机会，反而错过了找工作的最佳时机。如果任由其发展，大学毕业生的合法权益将得不到保障。
作为试用期来讲，毕业生可以根据法律规定来维护自身权益。
首先可以确定试用期（就业实习）的时间期限。在这种情形下，实习人员与用人单位约定一个期限相互考察，期限届满建立正式的劳动关系。由于在试用期内劳动关系处于不稳定和非正式状态，试用人员的权益可以低于正式劳动关系中劳动者的权益，因此，试用期的最长期限由法律明确规定，不得超出。原劳动部劳部发〖1996〗354号《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第3条规定：“按照劳动法的规定，劳动合同可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日”。并且规定：“试用期包括在劳动合同期限中”。
其次，根据有关工资支付的规定，试用（就业实习）人员只要在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位也应支付相应工资，且支付的工资不得低于最低工资标准。
再次，依据《劳动法》第二十五条规定，劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，不予录用。但是如果用人单位不能证明劳动者不符合录用条件的，不能依此条规定不予录用或解除劳动合同。
这种没有签订协议或劳动合同的“就业实习”实际上就是一种事实劳动关系。用人单位与高校毕业生没有订立书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。其特征是：毕业生为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护等。
处理事实劳动关系较为直接的法律依据是：
1、原劳动部在1995年8月4日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中第17条规定：“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]233号）的规定进行赔偿”。同时，该《意见》第82条规定，用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。这两条对事实劳动关系案件的劳动仲裁提供了法律适用依据。
2、2001年4月30日施行的《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷，也属于劳动争议的范围，如果当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，向人民法院起诉的，人民法院应当受理。该司法解释对确定履行或解除事实劳动关系提供了依据。
从上述法律法规、司法解释及规范性文件规定的内容来看，其承认了事实劳动关系是一种劳动关系，即将事实劳动关系明确列入劳动法的调整范围。但是总体上看，调整事实劳动关系的规定依然缺乏，并不能解决困挠着实践中的一些具体问题。
因此吕琳博士议劳动行政部门和教育行政部门尽快对上述问题做出回应，通过政策或指导书等方式引导用人单位合法招聘，保障大学生的就业权益；高校则应做好相应的教育和宣传工作，出现问题做好相应的维权工作；大学毕业生则应当保持清醒的头脑，关注自己的权益，全面地认识，理智地行动。
